Règlementation des marchés publics : état d’avancement

Le 12 mai 2016, la Chambre des Représentants a adopté le projet de loi relatif aux marchés publics (Doc. Parl., La Chambre, sess. ord. 2015-2016, n°1541/001, projet de loi).

Cette loi transpose en droit belge deux directives européennes relatives aux marchés publics : la directive 2014/24/EU du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE et la directive 2014/25/EU du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux et abrogeant la directive 2004/17/CE.

Comme nous l’avions indiqué précédemment, ces directives auraient dû être transposées le 18 avril 2016 au plus tard.

La Belgique n’a pas respecté cette obligation.

Déjà en 2009, la Cour de Justice de l’Union européenne avait pourtant jugé qu’en n’ayant pas pris les dispositions législatives, réglementaires et administratives nécessaires pour transposer correctement la directive précédente 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, la Belgique avait manqué aux obligations qui lui incombaient (CJUE, Arrêt Commission/Belgique, C-292/07, 23 avril 2009).

Or, la loi récemment adoptée prévoit que son entrée en vigueur aura pour l’essentiel lieu après l’adoption des nécessaires arrêtés royaux d’exécution.

Dans l’intervalle, la loi du 15 juin 2006 reste d’application.

Néanmoins, dans la mesure où de multiples dispositions des directives 2014/24/UE et 2014/25/UE contiennent des règles de droit suffisamment précises pour pouvoir être appliquées immédiatement, il ne nous semble pas impossible d’invoquer d’ores et déjà l’application directe de ces dispositions.

Dans l’attente d’une prise de position du Conseil d’Etat sur ce point, les pouvoirs adjudicateurs seront donc confrontés à de nouvelles difficultés.

L’avenir proche confrontera en toute hypothèse chacun des acteurs concernés à la nécessité d’adapter ses pratiques par rapport à de nouveaux mécanismes et de nouvelles interrogations d’ordre juridique.

Parmi les nouveaux concepts, épinglons d’ores et déjà la possibilité de recourir à la notion de coopération horizontale entre pouvoirs publics.

Selon l’article 31 de la nouvelle loi, les opérations de coopération publique peuvent échapper à la qualification de marché public pour autant que trois conditions soient réunies :
le marché établit ou met en œuvre une coopération entre les pouvoirs adjudicateurs participants dans le but de garantir que les services publics dont ils doivent assurer la prestation sont réalisés en vue d’atteindre les objectifs qu’ils ont en commun ;
la mise en œuvre de cette coopération n’obéit qu’à des considérations d’intérêt public ; et
les pouvoirs adjudicateurs participants réalisent sur le marché concurrentiel moins de 20 % des activités concernées par la coopération.
L’exception « In House » est par ailleurs étendue et peut à présent notamment être invoquée de manière ascendante et collatérale :
lorsqu’une personne morale contrôlée qui est un pouvoir adjudicateur passe un marché avec le pouvoir adjudicateur qui la contrôle (in house « ascendant ») ;
lorsqu’une personne morale contrôlée qui est un pouvoir adjudicateur passe un marché avec une autre personne morale contrôlée par le même pouvoir adjudicateur (in house « collatéral ») ;
à la condition que la personne morale avec laquelle le marché public est passé ne comprenne pas de participation directe de capitaux privés (sauf en cas d’absence de capacité de contrôle ou de blocage de ceux-ci).
Nul doute que ces nouveautés, qui ne sont qu’un aperçu de celles prévues par la nouvelle loi, devraient permettre de faciliter le fonctionnement de certains pouvoirs publics.